¡Preste atención! Esto es lo que necesita saber sobre la próxima Ley de Garantías

LEY DE GARANTÍAS PARA EL AÑO 2022

1. Elecciones al Congreso de la República

Fecha: 13 de marzo del 2022

Periodo restricción: desde las cero (0:00) horas del 13 de noviembre de 2021, hasta las 24 horas del 13 de marzo de 2022.

Restricciones Ley 996 del 2005, Artículo 38.

• A los empleados del Estado les está prohibido:

• Acosar, presionar o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.
• Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.
• Favorecer con promociones, bonificaciones o ascensos indebidos a quienes, dentro de la entidad a su cargo, participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.
• Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.
• Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye una falta gravísima.

• Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
• Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
• No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
• La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

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2. Elecciones Presidenciales

Fecha: 29 de mayo del 2022

Periodo restricción: desde las cero (0:00) horas del 29 de enero de 2022 hasta las 24 horas del 29 de mayo de 2022, y en el caso de segunda vuelta, se extiende hasta las 24 horas del 19 de junio de 2022.

Restricciones Ley 996 del 2005, Artículos 32, 33 y 38.

1. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso.

2. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Se exceptúan:

• Contratos referentes a la defensa y seguridad del Estado.
• Contratos de crédito público.
• Contratos requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres.
• Contratos utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor.
• Contratos que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

3. A los empleados del Estado les está prohibido:

• Acosar, presionar o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.
• Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.
• Favorecer con promociones, bonificaciones o ascensos indebidos a quienes, dentro de la entidad a su cargo, participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.
• Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.
• Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.

• Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
• Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
• No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
• La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

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NOTAS PARA TENER EN CUENTA

1. Concepto C- 350 de 2021 de CCE: por otra parte, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, lo anterior fue indicado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al analizar la referida ley, precisando lo siguiente:

No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral. La jurisprudencia de la Corte Constitucional^[1] y del Consejo de Estado^[2], coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador

2. CCE – CIRCULAR ÚNICA (parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 del 2005): esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos.
3. CCE – CIRCULAR ÚNICA: las entidades descentralizadas para definir la aplicación del parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías, deben tener en cuenta la participación que tienen las entidades en su capital, en sus órganos de dirección y administración y la asignación de competencias o funciones de la respectiva entidad territorial en función del concepto de descentralización por servicios. Sólo podrán celebrar convenios o contratos interadministrativos las Entidades Estatales definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. En este sentido, si una entidad descentralizada por servicios tiene un porcentaje público superior al cincuenta por ciento (50%), podrá celebrar un contrato o convenio interadministrativo y, por lo tanto, le aplicará la restricción establecida por la Ley de Garantías.

Nota personal: la restricción del artículo 33 se refiere a “Todos los entes del Estado”, mientras que la del parágrafo del artículo 38 se refiere a convenios interadministrativos, los cuales sólo pueden ser celebrados por entidades estatales en los términos del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, es decir, puede haber contratos o convenios celebrados entre 2 entes del Estado que no se consideren como interadministrativos.

4. CCE – CIRCULAR ÚNICA: no obstante, la contratación directa celebrada por una entidad descentralizada por servicios con un porcentaje público inferior al cincuenta por ciento (50%) está restringida en virtud del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, la cual se refiere a todos los Entes del Estado y ya no sólo a las Entidades Estatales, tal como se observa en el siguiente numeral.

5. CCE – CIRCULAR ÚNICA: el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a todos los Entes del Estado celebrar contratos en la modalidad de contratación directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido. Esta prohibición cobija a todos los Entes del Estado, sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. Están incluidas en esta prohibición las entidades enunciadas en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998.

6. CCE – CIRCULAR ÚNICA: de igual forma, no les aplicará la restricción de la Ley de Garantías a los contratos o convenios que se deben celebrar en virtud de un fallo judicial, puesto que la obligatoriedad y la fuerza vinculante de las sentencias ejecutoriadas proferidas por los funcionarios investidos del poder judicial emanan de la autonomía conferida a estos por la Constitución y del derecho que tienen los ciudadanos al acceso y oportuna administración de justicia.

7. CCE – CIRCULAR ÚNICA: se encuentran restringidas las contrataciones que en el marco del Decreto 092 de 2017 se realicen a través de procesos no competitivos.

8. CCE – CIRCULAR ÚNICA: las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del período de la campaña electoral, pueden realizarse en cualquier tiempo antes o después del comienzo de la aplicación de la Ley de Garantías, siempre y cuando el contrato se encuentre vigente.

9. CCE – CIRCULAR ÚNICA: la realización del registro presupuestal y la aprobación de la garantía se pueden desarrollar con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Garantías por ser requisitos de ejecución del contrato, pero no requeridos para su perfeccionamiento.

10. No confundir las excepciones del artículo 33, para la prohibición del parágrafo del artículo 38 - Concepto C- 350 de 2021 de CCE: en consecuencia, para responder a su pregunta, se precisa que en cuanto a los contratos o convenios interadministrativos existe una prohibición expresa para que estos no se puedan celebrar durante los 4 meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular –incluyendo también las elecciones presidenciales–, independientemente de si el objeto de este contrato o convenio es realizar actividades relacionadas con la prestación del servicio de salud, comoquiera que la disposición per se no ha considerado excepciones, no siendo posible interpretar que estos se pueden realizar en virtud de las excepciones señaladas en el artículo 33, por el simple hecho de que la contratación se pretenda realizar con entidades sanitarias y hospitalarias, en razón a que la prohibición del parágrafo del artículo 38 está relacionada con los contratos o convenios interadministrativos sin importar el objeto a contratar.

Elaborado por: W. Felipe Alzate Díez

Abogado Asesor en Contratación Estatal

^[1] Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente: DD7966; entre otras.

^[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras.